Ипотека и ипотечный кредит в современном гражданском обороте

еобходимо отметить, что в дискуссии немецких ученых цивилистов преобладали крайние точки зрения. Одни исследователи считали, что залог, безусловно, принадлежит к правам вещным, а другие к правам обязательственным. Приводившиеся в защиту той или иной точки зрения доводы можно условно разделить на две группы.

Первая группа аргументов относится к случаю, когда предметом залога является имущественный объект. Важнейшими из них являются указания на право преимущества и право неограниченного следования, являющиеся отличительными признаками вещного права и вместе с тем характерные для залога.

В противоположность этой позиции, как не учитывающей того, что право следования в залоге направленно не на вещь в натуре, а на удовлетворение из ее стоимости, и, следовательно, не отражает вещного характера, Мейбомом и Зомом была выдвинута концепция обязательства лица (obligatio personae), а Бюхелем концепция обязательства вещи (obligatio rei) Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. М., 1995. С.31..

Вторая группа аргументов, возникших в ходе дискуссии, имевшей целью выяснение юридической природы залогового права, относится к классическому случаю, ставшему настоящим камнем преткновения на пути создания объективной теории.

Наиболее интересными решениями были следующее. Экснер считал, что если «право на право» не может быть вещным, то тогда вещное право направленно на предмет долга, а не на само требование. Однако такое мнение противоречит одному из постулатов права: залогодатель, не имея сам вещного требования на предмет долга, а только обязательственное, не может предоставлять права в большем объеме, чем обладает сам.

По другой теории такой залог является залогом будущих вещей, то есть залог следовало признать состоявшимся, а вещные права возникшими с момента, когда объект залога поступит в собственность залогодателя. Однако в таком случае следовало бы признать и другое: если права залогодателя наступают позднее, чем права залогодержателя, то и вещные права залогодержателя могут возникнуть лишь с момента перехода предмета удовлетворения в состав имущества залогодателя.

Для российской науки права были характерны в целом более гибкие позиции по вопросу определения юридической природы залогового правоотношения, которые могли бы как-то отразить присущую этой модели противоречивость при ее проецировании на существующую систему классификации гражданских правоотношений.

Г.Ф. Шершеневич определял залог как «право на чужую вещь, принадлежащего верителю в обеспечение его права требования по обязательству и состоящие в возможности преимущественного удовлетворения из данной вещи» Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права 3-е изд. Казань, 1901. С. 326.. Но относя залог к вещным правам и отрицая возможность признания обязательств как объекта залогового права, он тем не менее указывал на то, что залоговое право ввиду резкого отличия его от прав на чужую вещь, должно быть поставлено особо.

К.Н. Анненков считал иначе: «...Нельзя не склониться к признанию за правом залога у нас в том виде, в каком оно представляется по постановлениям собственно наших гражданских законов, скорее характера права личного, чем вещного с некоторыми разве немногими чертами последнего» Анненков К. Н. Система русского права. Т. 3, СПб, 1898. С. 305..

Е.В. Васьковский, определяя залог как вещное право, предоставляющее своему обладателю возможность извлечь из телесной вещи ее имущественную ценность, в то же время допускал возможность залога обязательственных прав Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Вып. 2, Вещное право СПб, 1896. С. 180..

Наиболее приемлемой и часто встречающейся в монографих отечественных правоведов, в частности Черных А.В., является позиция, согласно, которой спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога с признанием вещно-правового и обязательственно-правового характера при приоритетном положении последнего Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. М., 1995. С. 33.. Удачно эта мысль выражена у Медведева Д.А.: «Представляется, что выпячивание одного из элементов залогового права обедняет второе. Залог порождает два вида отношений между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог это способ обеспечивать обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть характеризован как вещный способ обеспечения обязательства» Медведев Д.А. Российский закон о залоге.// Правоведение, 1992, №5. С.14..

Таким образом, можно констатировать, что попытки «втиснуть» залоговое право в классификацию вещных и личных прав или иную, построенную на сходных принципах, на основании того, что основными элементами, образующими залог, являются элементы, присущие именно вещному и обязательственному праву, потерпели неудачу и не отразили в полной мере юридическую природу исследуемого явления. Причиной этого стала квалификация залоговых правоотношений в рамках уже существующей классификации имущественных правоотношений: залог определялся либо как вещное право, либо как обязательственное.

Иной подход к оценке явления, воспринят действующим российским законодательством. Он заключается в перемене акцента с важнейших составляющих элементов на целевую направленность установление залога, и объединении его по этому признаку с другими правовыми формами. Не говоря уже о сущностной оценке такого шага, следует сказать прежде об особом отношении законодателя к исследуемому правовому явлению. Законодатель выделяет залог в несколько иное правовое поле названным одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В Гражданском кодексе РФ (ст.329) залог назван способом обеспечения исполнения обязательств. Но обеспечением исполнения обязательства может являться лишь воля стороны в обязательстве, направленная на его исполнение. Однако такой термин все-таки лучше, чем тот, что содержится в Законе РФ «О залоге» способ обеспечения обязательства (ст.1). Ведь обеспечение обязательства это просто надлежащее оформленное согласие принять на себя это обязательство. На самом деле речь должна идти об обеспечении неисполнения обязательства, каковым и является залог. При установлении залога всегда имеется в виду, что это правоотношение сможет быть реализовано в пол ном объеме только при наступлении определенного условия неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства, и, наоборот, при исполнении основного обязательства обращения взыскания на предмете залога не производится. Это означает, что залог призван обеспечивать интересы кредитора именно при неисполнении основного обязательства, а исполнение последнего обеспечивается наличием у обязанной стороны соответствующей воли. Не случайно в дореволюционной литературе наиболее широко употреблялся синонимичный термин обеспечение требования.

Что же касается объединения различных правовых форм в единый правовой институт с использованием в качестве основания подобного объединения их общей цели, то такой шаг вообще представляется весьма спорным. Интересно мнение А.С. Звоницкого, касающееся аналогичного явления: «Несмотря на различие юридических форм, право может объединять разные сделки в один институт по цели. Само собой разумеется, что эти отношения не могли бы быть одинаковы, если бы была различна юридическая природа тех сделок, на которых они основаны. Право не могло бы соединять эти сделки под одну рубрику по их цели, потому что целью их роль не заканчивается, потому что они порождали бы различные последствия, относящиеся к различным юридическим институтам. Объединять только по цели в один институт сделки, совершенные для обеспечения требования на имущество, было бы столь же невозможно, как, например, создавать особый институт из сделок, совершенных в обход кредиторов» Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 203-204..

Именно различие последствий можно увидеть, если сравнить залог с другими способами обеспечения требования, воспринятыми российским законодательством. Здесь как нельзя более уместным является замечание К.П. Победоносцева: «Залог представляет собой привилегию, направленную не против должника, а против других кредиторов» Победоносцев К.П. Курс гражданского права. 4.1. Вотчинные права. СПб, 1896. С. 585.. Иначе говоря, залогу присущи принципы отношения к объекту, характерные для вещного, а не обязательственного права.

Рассматривая залог как правоотношение с характерной юридической природой, отличающей его от иных типов правоотношений, следует признать: преимущественность субъективного права залогодержателя состоит в правомочии удовлетворить свое требование первым среди других кредиторов данного должника (за некоторыми исключениями, прямо предусмотренным законом), а также в абсолютном запрете любому лицу своими действиями или бездействием уменьшать стоимость заложенного имущества (за исключением случаев, предусмотренных договором).

Залоговое же правоотношение как особое преимущественное правоотношение состоит в установлении таких особых правомочий залогодержателя непосессорного характера, которые позволяют говорить об абсолютной приоритетности его субъективного права в отношении стоимости предмета залога, а не только о первоочередности права на материальное удовлетворение. Именно в таком виде особого преимущественного правоотношения, залог и должен включаться в классификацию имущественных правоотношений.

2.3.Залог недвижимости (ипотеки)

Наиболее привлекательной для банка и иного кредитного учреждения разновидностью обеспечения в развитых странах является ипотека (залог недвижимого имущества). Это объясняется тем, что каждая залоговая сделка обязательно регистрируется государственными органами, следовательно, гарантируется законность такой сделки и сохранность заложенного имущества. Применение этого вида залога в нашей стране существенно затруднено. Это объясняется значительными противоречиями в имеющейся правовой базе, отсутствием ряда специальных правовых актов, а также сложностью и высокой стоимостью его реализации.

В настоящее время, как мы уже отмечали выше, ипотека в России регулируется ч. 1 Гражданского кодекса РФ, Законом РФ от 29.05.1992 г. «О залоге» (в части, не противоречащей Гражданскому кодексу), Федеральными законами от 16.07.1998 г. «Об ипотеке» (залоге недвижимости), от 21.06.1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и другими.

Согласно действующему законодательству к предметам залога отнесены: земельные участки, предприятия, здания, сооружения, квартиры и др. объекты недвижимости.

Особенности правового регулирования ипотеки зданий, сооружений, предприятий содержаться в статье 69 Закона «Об ипотеке» (залоге недвижимости). При этом в первом абзаце этой нормы имеется прямая отсылочная норма к п. 2 ст. 340 ГК РФ.

В комментарии к закону «Об ипотеке» отмечается, что «Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание либо часть этого здания, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка» Завидов Б.Д. Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации «Об ипотеке (залоге недвижимости)». - М.: Приор, 1998. С. 104.. В тоже время право залога не распространяется на земельный участок, в отношении которого залогодатель обладает правом постоянного пользования.

Залог предприятия в современной российской практике встречается довольно редко. Это объясняется, прежде всего, отсутствием эффективного механизма оценки такого имущества, сложностями в его реализации и другими, не менее важными факторами (длительность и высокая стоимость затрат на оформление договора, большое количество необходимых документов и др.).

Обычно в имущественный комплекс предприятия при его залоге включаются все материальные и нематериальные активы, в том числе: здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права и т.п. На взгляд многих юристов, в состав предмета залога не должен входить залог финансовых и хозяйственных обязательств предприятия. Одновременно у залогодержателя должно отсутствовать и право на распоряжение финансовыми результатами деятельности предприятия. Это объясняется тем, что в обратном случае залогодатель лишился бы возможности применения наиболее привлекательной стороны ипотеки хозяйственного использования имущества с целью получения доходов как источников средств для выплат по кредитному договору.

В период действия закладной заемщик не должен лишаться права подвергать заложенное имущество определенному финансовому риску, однако в таком случае него должны быть возложены определенные договором обязанности. Прежде всего по выплате налогов, поддержанию страхового покрытия недвижимости, а также по обязательному согласованию с залогодержателем крупных изменений в имуществе.

В состав предмета залога также не могут быть включены требования, носящие личный характер (например, авторское право). Причем состав и оценка имущества производятся на основе полной инвентаризации. Необходимо отметить, что акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора являются обязательными приложениями к договору об ипотеке (ст. 70 Закона «Об ипотеке»).

Стоимость предмета залога при ипотеке может определяться несколькими способами. Один из таких способов на основе балансовой стоимости имущественного комплекса.

Другой способ основывается на заключении независимой оценочной компании, которая должна иметь лицензию оценщика.

Иногда оценка стоимости имущества, предлагаемого в качестве залога, осуществляется самим банком. При этом обязательно принимается во внимание фактическое и перспективное состояние конъюнктуры рынка по видам имущества, справочные данные об уровне цен (как правило, на основе публикаций, оправок торгующих или снабженческих организаций и т. п.). Преимуществом такой оценки является ее безвозмездность для заемщика, однако она достаточно трудоемка для банка. Именно поэтому такой способ применяется обычно крупными инвестиционными банками, где для этого существуют специальные подразделения.

Оценка залога одна из важнейших проблем при заключении сделки по ипотечному кредитованию. Обычно при ипотеке оценка предмета залога производится по соглашению залогодателя с залогодержателем. Несложно предугадать, что для залогодателя предпочтительнее, чтобы оценка не была слишком высокой, так как она напрямую связана с величиной пошлины нотариуса. С другой стороны, от оценки залога зависит величина кредита: чем меньше залог, тем меньше кредит.

Следует также отметить, что в Законе «Об ипотеке» содержится абсолютно новое для российского законодательства положение о том, что ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого должна составлять не менее половины стоимости имущества предприятия. В мировой практике размер кредита обычно в 1,3 2 раза меньше рыночной стоимости предмета залога. Подобная осторожность банков объясняется нестабильностью рыночной среды.

В соответствии со ст. 131 ГК РФ право залога недвижимого имущества (ипотека) подлежит государственной регистрации. Система государственной регистрации сделок с недвижимостью регулируется Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122 «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Являясь в целом важным шагом на пути совершенствования рынка недвижимости, действующий закон в то же время содержит ряд положений, нуждающихся в определенной корректировке. Так, одним из основных этапов регистрационной деятельности является правовая экспертиза документов и проверка законности сделок с недвижимостью (п.1 ст. 13 Закона о регистрации). В то же время данный Закон не предусматривает ответственности за недобросовестную или неполную проверку предоставляемых документов. Согласно ст. 31 Закона ответственность при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним предусмотрена лишь за своевременность и точность записей о праве на недвижимое имущество и сделок с ним в Едином реестре, за полноту и подлинность выдаваемой информации о правах на недвижимое имущество и сделках с ним, за точность и своевременность предоставления данных (п. 1), за искажение или утрату информации о правах на недвижимое имущество и сделках с ним, зарегистрированных в установленном порядке (п. 2). Ответственность же за неполную правовую экспертизу законом не предусмотрена. Не удивительно, что уже после введения данного закона, совершались сотни сделок, впоследствии признававшихся недействительными в силу, например, ущемления прав малолетних и несовершеннолетних и по иным поводам.

Очевидно, как справедливо пишет адвокат Д.В.Астафьев, что покупателю самостоятельно выполнить весь комплекс необходимых проверок крайне сложно, поэтому возложение обязанности по правовой экспертизе документов на государственный орган совершенно целесообразно, но в таком случае не менее важно и предусмотреть определенную ответственность за невыполнение данной обязанности. Астафьев Д.В. Совершенствование системы прав на недвижимость и регистрации сделок с недвижимостью, как одна из мер по профилактике мошенничества на рынке недвижимости // Право:Теория и Практика. - 2003. - № 12.

В силу п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащее государственной регистрации, возникают с момента осуществления таковой, если иное не установлено законом. Закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.98 г. № 102-ФЗ, действовавший до 14 февраля 2002 года в редакции Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» № 143-ФЗ от 09.11.01 г. Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 11.02.02 г. № 18-ФЗ // Российская газета от 14.02.02 г. № 29., в отношении момента возникновения права залога на недвижимое имущество содержал иное правило. Согласно ст. 11 Закона «Об ипотеке» право залога возникало с момента заключения договора об ипотеке, а если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло бы позднее - с момента возникновения этого обязательства. Именно с момента возникновения права залога имущество считалось обремененным ипотекой. Государственная же регистрация права залога недвижимости имела в соответствии с п. 6 ст. 20 Закона «Об ипотеке» лишь правоподтверждающее значение - с момента осуществления государственной регистрации ипотека считалась возникшей для третьих лиц.

Практическое значение этого правила состоит, например, в том, что только при зарегистрированном праве залога залогодатель, отчудивший обремененное ипотекой имущество, вправе противопоставить требованию его приобретателя об уменьшении покупной цены возражение о том, что поскольку покупая недвижимое имущество, в силу публичного характера государственной регистрации прав на недвижимость приобретатель не мог не знать о существовании обременения, постольку в момент заключения договора об отчуждении он согласился с тем, что приобретаемое им имущество служит обеспечением требований третьего лиц - залогодержателя.

Независимо от того, что законодателем момент возникновения права залога не ставится в зависимость от его государственной регистрации, скорейшее осуществление последней всегда является также и интересом залогодержателя. Своевременная государственная регистрация ипотеки служит своеобразной превентивной мерой в отношении возможных спорных ситуаций, способных поколебать права залогодержателя: сколько бы раз ни отчуждался предмет ипотеки, сколько бы ни были добросовестны его последующие отчуждатели и приобретатели, ни один из них не сможет пошатнуть состояние обеспеченности требований залогодержателя ссылками на свое добросовестное неведение о существующем обременении недвижимости. Кроме того, вследствие этой особой прочности права, придаваемой ему признанием со стороны государства, предмет ипотеки в определенной степени иммобилизуется, естественным образом ограничивается в своей оборотоспособности - вряд ли найдется много желающих платить за имущество, которое вскоре, возможно будет утрачено без всяких компенсаций. В этом смысле государственная регистрация ипотеки делает маловероятной саму возможность возникновения споров, основывающихся на фактах, свершившихся после возникновения права залога.

Многие исследователи отмечали редакционные и содержательные погрешности ст. 11 Закона «Об ипотеке» в его новой редакции. В частности, обращалось внимание на изменения, произошедшие в правовом регулировании отношений, связанных с использованием документа, называемого «закладная». Как следовало из предыдущей редакции Закона «Об ипотеке», закладная представляла из себя именную ценную бумагу, удостоверявшую права кредитора по основному обязательству и права залогодержателя по договору ипотеки. При этом передача прав по закладной осуществлялась путём совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу. Основные затруднения, не позволившие закладной стать орудием оборота и одним из инструментов, опосредующих рефинансирование ипотечных операций банков, состояли в том, что закладная в силу ст. 143 ГК РФ не могла быть признана ценной бумагой, так как Закон «Об ипотеке» не является законом о ценных бумагах. Но даже предположив законность отнесения этого документа к разряду ценных бумаг Законом «Об ипотеке», невозможно было игнорировать тот факт, что никакие особые правила о способе и форме передачи прав по закладной, в частности о совершении на ней передаточной надписи, применяться к закладной в силу п. 2 ст. 13 Закона «Об ипотеке», п. 2 ст. 146 ГК РФ не могли. Сделка по передаче прав по закладной должна была бы совершаться в нотариальной форме с последующей государственной регистрацией (п.п. 1, 2 ст. 389 ГК РФ). Понятно, что ни о каком особом оборотном инструменте в этом случае не могло быть и речи.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5